摘要:商品房預售合同備案登記與預告登記都是在商品房買賣合同簽訂之后物權(quán)取得之前的登記。在實務(wù)中，常有買受方混淆這二者。事實上，盡管二者存在一定的銜接，但在性質(zhì)、效力等方面存在很大的區(qū)別。在實務(wù)操作中，應(yīng)該區(qū)分出這兩種登記制度的功能，根據(jù)預售合同登記備案制度的制定初衷，明確其立法價值，充分發(fā)揮其作用。

　　關(guān)鍵詞:中文核心期刊投稿,預售合同備案登記,預告登記,商品房預售

　　一、商品房預售合同備案登記效力與立法意義

　　(一)商品房預售合同備案登記的效力

　　自1995年《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定了商品房預售合同登記備案以來，從國家到各個地方，相關(guān)的規(guī)定層出不窮。1995年施行、2007年進行修正《城市房地產(chǎn)管理法》第四十五條第二款確立了商品房預售合同登記備案制度：“商品房預售人應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。”除此之外，1998年國務(wù)院頒布的《城市房地產(chǎn)開發(fā)管理條例》、1994年建設(shè)部頒布并于2004年修訂的《城市商品房預售管理辦法》中，都有關(guān)于商品房預售合同登記備案的條款，規(guī)定了預售方進行合同備案登記的義務(wù)、時間及辦理登記備案手續(xù)的行政機關(guān)。但是對于預售合同登記備案制度的效力,上述國家及部門立法并沒有具體說明。

　　僅從商品房預售合同登記相關(guān)規(guī)定的文字表述上看，法條采用的是“登記備案”一詞。但是在我國，不同類型的備案制度有不同的性質(zhì)和效力，學界對此也有爭議。豍因此，這些規(guī)定并不能明確該登記備案對合同效力的影響，能否對抗第三人等問題。由此也導致了對其效力及性質(zhì)的爭議。

　　2003年6月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認合同無效的，不予支持。”由此表明，預售合同登記備案不影響買賣合同的效力。對未經(jīng)登記的商品房預售合同，只要符合法律的生效要件，同樣可以認定為有效。但對于經(jīng)過登記的商品房預售合同，是否能夠?qū)�抗第三人，仍存在的爭議。

　　直至2011年《全國全國民事審判工作會議紀要》第16條規(guī)定：“數(shù)份房屋買賣合同均為合法有效且各買受人均要求履行合同的，應(yīng)按照已經(jīng)辦理房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記、合法占有房屋及買賣合同成立先后等順序確定權(quán)利保護順位。確定買賣合同成立時間，應(yīng)綜合考慮合同在主管機關(guān)備案的時間、合同載明的簽訂時間以及其他證據(jù)證明的合同簽訂時間等。”這一會議紀要明確了司法部門對商品房預售合同備案登記效力的態(tài)度，即其不具有物權(quán)性質(zhì)，不能夠?qū)�抗善意第三人。�?jīng)過登記的合同效力甚至不及對房屋的合法占有。

　　(二)商品發(fā)預售合同備案登記制度設(shè)立的意義

　　從法律規(guī)定看，預售合同登記備案制度的立法目的并不明確。但根據(jù)法條規(guī)定中采用的“備案登記”一詞，可以推斷進行預售合同登記的是要便于主管部門將預售合同記錄在案從而掌握情況。盡管上位立法并未明確該制度的立法目的，但在一些相應(yīng)的政策法規(guī)中有所提及，例如《�？谑凶》亢统青l(xiāng)建設(shè)局關(guān)于實行商品房買賣合同網(wǎng)上簽約和備案確認管理工作的通知》就明確了進行商品房買賣合同備案確認的目的是“為進一步規(guī)范商品房銷售行為，維護商品房買賣雙方的合法權(quán)益，提高商品房交易信息的透明度、促進房地產(chǎn)市場平穩(wěn)健康發(fā)展”。

　　結(jié)合相關(guān)的法律法規(guī)關(guān)于預售合同登記備案制度的效力，我們可以看出，對商品房預售合同進行登記備案的制度設(shè)立目的主要是出于行政機關(guān)對商品房交易的管理監(jiān)督的需要。通過設(shè)立該制度，讓政府了解掌握商品房預售的相關(guān)情況。

　　綜合分析關(guān)于預售合同登記備案的相關(guān)法律法規(guī)及有些地方的立法、政策，該制度在一定程度上可以阻止預售方一房二賣，保護買受方的合同權(quán)益。例如海口市的相關(guān)政策要求，“簽訂商品房買賣合同的房屋，要憑已經(jīng)備案確認的《海口市商品房買賣合同》辦理預告登記、房屋抵押權(quán)登記、房屋權(quán)屬登記等業(yè)務(wù)”。同時海南省《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于規(guī)范商品房買賣合同備案注銷變更工作的通知》也要求，“房屋所有權(quán)申請人與登記備案的預售合同載明的買受人不一致的，房屋登記機構(gòu)不得辦理房屋權(quán)屬登記手續(xù)。”這在一定程度上就可以保護簽約人的利益。根據(jù)這些政策，如果預售方將房屋賣給備案合同以外的第三人，第三人將無法辦理房屋權(quán)屬登記，從而無法真正取得房屋的產(chǎn)權(quán)。

　　但事實上，受到這一制度自身效力的限制，預售合同登記備案制度在保護預售合同當事人的權(quán)利這一問題上基本發(fā)揮不了任何功能。在實務(wù)中，就存在預售方與甲簽訂了商品房預售合同并進行登記備案，之后又與乙簽訂商品房買賣合同并且讓乙入住該房屋。在這種情況下，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，特別是最高院的會議紀要，首先應(yīng)保護乙的權(quán)利，則此時甲只能向預售方主張違約責任。對于甲而言，預售合同登記基本上起不到保護其權(quán)利的作用;對于開發(fā)商而言，只要沒有進行預告登記，就可以與第三人簽訂房屋買賣合同;對于第三人而言，只要證明自己“善意”并占有房屋即可獲得優(yōu)先權(quán)，并最終取得房屋所有權(quán)。

　　二、我國商品房買賣預告登記的性質(zhì)與效力

　　由于預售商品房的買受人簽訂合同之后并不能當即實際取得房屋的所有權(quán)，其債權(quán)生效后到物權(quán)的實際獲得有一定的期間間隔。因此，也就增加了合同實際履行的風險，尤其是預售方可能出現(xiàn)“一房二賣、多賣”，與多家買受人簽訂商品房買賣合同。而合同的備案登記，從制度設(shè)置上，并不具有對抗第三人的效力。在這種背景下，一種能夠使合同債權(quán)物權(quán)化的制度應(yīng)運而生，《物權(quán)法》第二十條確立了房屋買賣預告登記：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。”建設(shè)部2008年7月起施行的《房屋登記辦法》第六十八條關(guān)于預告登記后處分登記房屋的規(guī)定實際上就是這一規(guī)定的細化延伸。

　　關(guān)于預告登記的性質(zhì)，學界尚存在一定的爭議。有準物權(quán)說，認為預告登記的權(quán)利是一種具有物權(quán)性質(zhì)的債權(quán);物權(quán)債權(quán)化說，認為預告登記是使被登記的請求權(quán)具有物權(quán)的效力，其實質(zhì)是限制現(xiàn)實登記的權(quán)利人處分其權(quán)利;兼具物權(quán)與債權(quán)性質(zhì)說，認為預告登記介于債權(quán)與物權(quán)之間豐。筆者認為，事實上預告登記是對債權(quán)進行登記，通過賦予請求權(quán)對抗第三人的效力來保護債權(quán)人的利益，并不能使登記權(quán)利人產(chǎn)生對物的支配力。因此，從本質(zhì)上看，預告登記的權(quán)利仍是債權(quán)，只是具有一定的物權(quán)性質(zhì)。

　　而經(jīng)過預告登記的權(quán)利的效力，根據(jù)民法理論和各國有關(guān)預告登記的立法，有保全權(quán)利的效力、保全順位的效力、破產(chǎn)保護效力(滿足效力)。豑根據(jù)我國《物權(quán)法》第二十條僅規(guī)定了預告登記具有保全效力，對其他幾種效力未作規(guī)定。而且，根據(jù)法條的表述，并不是說，進行預告登記后，未經(jīng)預告登記權(quán)利人同意，不能處分改不動產(chǎn)，而是“處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力”。根據(jù)物權(quán)的區(qū)分原則，如果預售方擅自將房屋出賣給第三人，第三人的債權(quán)仍是可以受到保護的。

　　三、預告登記與預售合同登記制度之比較

　　預告登記制度的設(shè)立，在商品房預售買賣合同這種債權(quán)與物權(quán)實際取得間隔較長的合同形式中，能夠有效的保護購房者的期待物權(quán)利益。但由于預售合同登記與預告登記都是在商品房買賣合同簽訂之后物權(quán)取得之前的登記，在實務(wù)中，存在著一些買受方混淆這二者的情況。

　　(一)二者的區(qū)別

　　首先，二者的性質(zhì)不同。商品房預售合同登記備案屬于公法調(diào)整的范疇，是行政機關(guān)對商品房預售的一種行政管理手段，是國家運用公權(quán)力對市場進行宏觀調(diào)控、監(jiān)督管理的一種舉措。而對于預告登記，盡管其性質(zhì)在學理上仍存有爭議，但對于其屬于私法范疇的制度這是毫無疑義的。

　　其次，二者的效力不同。商品房預售合同登記備案是行政機關(guān)對商品房預售的一種行政管理手段，只是確認、記錄合同的存在，對合同本身的民事效力不產(chǎn)生任何影響，也不具有公示公信力，不產(chǎn)生對抗第三人的效力。而從法律的規(guī)定可以看出，預告登記制度非常明確保護登記權(quán)利人的債權(quán)請求權(quán)，使登記權(quán)利人的請求權(quán)具有物權(quán)性質(zhì)的排他效力，能夠?qū)�抗第三人。即能夠有效的阻卻登記權(quán)利人以外的其他人對登記房屋進行處分，基本可以保證權(quán)利人預期的物權(quán)能夠得以實現(xiàn)。

　　再次，是否強制不同。如前所述，商品房預售合同登記屬于公法調(diào)整范疇，相應(yīng)的，進行合同登記是預售方的必須要履行的具有行政意義的義務(wù)。而商品房預告登記是當事人對自己民事權(quán)利的一種保護措施，一般可由當事人選擇適用。盡管有些地方為了規(guī)范房地產(chǎn)交易秩序，公權(quán)力延伸到這一領(lǐng)域，出臺了相關(guān)政策要求預售方應(yīng)該進行預告登記，例如《海口市房產(chǎn)管理局關(guān)于預購商品房屋預告登記有關(guān)問題的通知》(海房字(2007)132號文)有規(guī)定預售人除了應(yīng)該將預售合同進行網(wǎng)上即時備案外，還應(yīng)在合同簽訂之日起30日內(nèi)申請預告登記。但是，上位法規(guī)并沒有關(guān)于預告登記的強制性規(guī)定，這些政策也不能從根本上改變當事人進行預告登記的自愿自主性。

　　(二)商品房預售合同登記制度與預告登記制度的銜接

　　建設(shè)部2008年7月起施行的《房屋登記辦法》第70條規(guī)定，申請預購商品房預告登記應(yīng)提交的材料中，包含了已登記備案的商品房預售合同。這實際上就是要求進行預告登記的前提是對預售合同進行備案登記。

　　四、完善商品房預售合同登記制度與預告登記制度

　　在法律實務(wù)操作中，應(yīng)該區(qū)分出這兩種登記制度的功能，根據(jù)預售合同登記備案制度的制定初衷，明確其立法價值，充分發(fā)揮其作用。尤其是應(yīng)該讓購房者充分知曉這兩種制度的區(qū)別。這兩種制度在商品房預售階段并存，雖然是發(fā)揮著不同的功能，而且也共同起著維護商品房交易市場秩序的作用，但是事實上，如前所述，由于購房者并不了解相關(guān)的法律規(guī)定，不少購房者并不能正確區(qū)分這兩者的區(qū)別，認為預售合同備案登記具有對抗第三人的效力，或是將其與預告登記相混淆。

　　同時，對于預售方未進行預售商品房登記是只有書面表述上的“應(yīng)該”卻沒有落到實處的有力的懲罰措施。如果不進行預售合同登記備案，相關(guān)的法規(guī)、政策并沒有明確的處罰措施。而且根據(jù)一些地方政策，如果預售方不進行預告登記，買受人可以自行申請進行預告登記，卻沒有規(guī)定如果預售方未進行合同備案時，買方是否能自行進行備案。如果不規(guī)定清楚買方可以自行進行合同備案，根據(jù)進行預告登記需要具有合同備案的要求，如果賣方不進行合同備案，買方也很難申請預告登記，到頭來，買方在保護自己的權(quán)利時還是顯得十分被動。立法不僅應(yīng)該明確對未按規(guī)定進行登記的預售方的法律責任，更應(yīng)該明確買方的權(quán)利和救濟途徑。