商事登記是商法當(dāng)中一項非常重要的制度，它對于促進商業(yè)的發(fā)展，提高商事活動的效益，保障商事交易活動的安全，有著十分重要的意義。

　　論文摘要 我國在設(shè)立商事登記制度的同時又引入了營業(yè)執(zhí)照制度，使得市場經(jīng)濟主體在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照時即被賦予了商主體資格和營業(yè)資格。但商事登記制度與營業(yè)執(zhí)照制度卻在很多方面有著沖突，尤其是對企業(yè)在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后主體資格是否存續(xù)以及被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的企業(yè)簽訂的經(jīng)營合同的效力等問題的認定上。本文是一篇法律論文范文，文章運用了商主體、商事權(quán)利能力、商事行為能力和民事主體權(quán)利能力這些民商法理論來對這些問題進行研究。通過商事能力理論體系的構(gòu)建，將商事登記、營業(yè)執(zhí)照分別與商事權(quán)利能力、商事行為能力一一對應(yīng)起來，合理解決了營業(yè)執(zhí)照制度帶來的相關(guān)問題。

　　論文關(guān)鍵詞 商事登記,營業(yè)執(zhí)照,商事能力,法律論文范文

　　我國在設(shè)立商事登記制度的同時又設(shè)置了營業(yè)執(zhí)照制度。營業(yè)執(zhí)照制度在我國比較有特色，它規(guī)范商事活動，方便政府監(jiān)管，公示商事信用的同時又帶來了諸多問題。傳統(tǒng)的解決方法顧此失彼，不能從根本上解決兩者的矛盾，這迫切要求我們提出新的解決思路。

　　一、商事登記概述

　　(一)商事登記的定義

　　商事登記又稱商業(yè)登記，或者商人登記，是指商主體或商主體的籌辦人，為了設(shè)立、變更或終止其主體資格，依照商事登記法規(guī)的內(nèi)容和程序，向登記機關(guān)提出申請，經(jīng)登記機關(guān)審查核準(zhǔn)，并將登記事項記載于登記簿上的法律行為 。商事登記的內(nèi)容和范圍不同國家有不同規(guī)定。

　　(二)商事登記制度的沿革

　　商事登記在西方可以追溯到古羅馬時代，商人經(jīng)營須懸掛“看板”、“貼札”來公示其經(jīng)營狀況。13世紀(jì)初期，隨著經(jīng)濟的繁榮，涌現(xiàn)了大量的商業(yè)行會，并形成商業(yè)行會自治法。16、17世紀(jì)后，以前的商事登記習(xí)慣法相繼被各國商法或成文法所采納。1807年法國頒布《法國商法典》，對商事登記做了規(guī)定。1900實施的《德國商法典》對商事登記做出了明確詳細的規(guī)定，形成了完善的商事登記制度。

　　我國的商事登記，始于清末。1914年9月1日正式實施的《商人通則》專門規(guī)定了“商業(yè)注冊”，對商事登記機關(guān)，程序及效率等做出了較為詳細的規(guī)定。1937年正式制定《商業(yè)登記法》。新中國成立后比較重視各類企業(yè)的登記管理，有關(guān)規(guī)定見諸于法律法規(guī)和規(guī)章中。

　　(三)商事登記的效力

　　1.創(chuàng)設(shè)效力。商事登記的創(chuàng)設(shè)效力是指通過商事登記，對商主體設(shè)立、變更、終止的事實做出法律確認，使得該事實受到法律保護 。商事登記的創(chuàng)設(shè)效力通常表現(xiàn)在：(1)對商主體資格的創(chuàng)設(shè)效力。在我國，商事登記是商主體取得市場主體資格的必要條件，是企業(yè)獲得經(jīng)營資格的前提條件。(2)在商號專有權(quán)上的創(chuàng)設(shè)效力。商主體進行登記注冊之后，會產(chǎn)生屬于其自身的專有的商號，任何人未經(jīng)同意，不得使用其專有的商號等權(quán)利。

　　2.公信效力。公信效力是指凡經(jīng)商事登記并公示的事項，即被推定為合法的，被認為是有效的。

　　3.對抗效力。商事登記的對抗效力，是指企業(yè)將所需登記事項向商事登記機關(guān)申請登記，將信息披露給社會公眾，商主體由此獲得免責(zé)效力。(1)凡應(yīng)登記及公告的事項，未經(jīng)登記和公告，不得對抗善意第三人;(2)登記公告后，即推定第三人對登記事項知情，不論第三人是善意還是惡意，均對其產(chǎn)生效力。

　　二、商事登記與營業(yè)執(zhí)照

　　(一)營業(yè)執(zhí)照制度概述

　　1.營業(yè)執(zhí)照的定義。營業(yè)執(zhí)照是企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的簡稱，是企業(yè)或組織合法經(jīng)營權(quán)的憑證。營業(yè)執(zhí)照分為正本和副本，兩者具有相同的法律效力。 在我國，營業(yè)執(zhí)照是確立商主體法律地位的合法依據(jù)，也是商主體從事經(jīng)營活動的合法憑據(jù)。

　　2.營業(yè)執(zhí)照的功能分析。我國公司的營業(yè)執(zhí)照的功能主要有三：一是對公司頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照便于國家對公司進行管理;二是有利于保護交易相對人，維護市場的交易安全;三是國家對企業(yè)及其活動的監(jiān)管的重要手段，這也同時是我國對企業(yè)法人設(shè)立年檢制度的目的。

　　(二)商事登記與營業(yè)執(zhí)照的關(guān)系

　　1.營業(yè)執(zhí)照是企業(yè)完成商事設(shè)立登記，取得企業(yè)法人主體資格的標(biāo)志。在企業(yè)主體資格與經(jīng)營資格的關(guān)系領(lǐng)域，我國立法多數(shù)采用統(tǒng)一主義。《民法通則》、《公司法》、《企業(yè)法人登記管理條例》明確了公司或企業(yè)取得營業(yè)執(zhí)照是其取得企業(yè)法人主體資格的標(biāo)志，是公司企業(yè)成立的標(biāo)志。這一標(biāo)志的確立使得登記逐漸變成純粹的法律程序中的環(huán)節(jié)而已，同時也使得企業(yè)在吊銷營業(yè)執(zhí)照后主體資格是否消失的認定上帶來了沖突。

　　2.營業(yè)執(zhí)照是企業(yè)取得經(jīng)營資格的標(biāo)志。目前我國對經(jīng)營范圍采取的是全面管理政策，在這種全面管制的立法政策下，公司要開展經(jīng)營活動營利，就必須具備商主體資格和經(jīng)營資格，這樣，營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)就成為了企業(yè)獲取經(jīng)營資格的重要依據(jù)。

　　三、營業(yè)執(zhí)照的效力及法律適用建議

　　(一)吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照后企業(yè)主體資格是否存續(xù)以及訴訟主體地位的問題

　　關(guān)于此問題，有兩種觀點。一是法人資格消滅說，即企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照照后其市場主體資格消滅，其人格也被全面的剝奪了。二是法人資格存續(xù)說，即企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后只是其經(jīng)營資格消失，其市場主體資格仍然存在。

　　本人贊成第二種觀點。企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，若不具有主體資格，那幺就不具有訴訟主體資格，那幺債權(quán)人就無法向法院起訴該企業(yè)，但同時也不能向法院起訴該企業(yè)的股東，這就會使一些本已經(jīng)負債累累的企業(yè)故意不參加年檢或從事其他違法違規(guī)的事項以讓工商行政管理機關(guān)吊銷其營業(yè)執(zhí)照來達到逃避債務(wù)的目的，不利于保護債權(quán)人的合法權(quán)益，與立法的根本目的相悖。因此，企業(yè)在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，企業(yè)仍然具有主體資格，在被提起訴訟的時候仍然可以作為獨立的被告參加民事訴訟。

　　(二)企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后所簽訂合同的效力

　　企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后本應(yīng)該進行清算，但在實踐當(dāng)中，企業(yè)在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后仍然進行經(jīng)營活動的依然很多，其中對所簽訂的經(jīng)營合同的效力的認定上莫衷一是。本人認為合同并不當(dāng)然無效。

　　該觀點類似于“有效確認原則”，有利于保護交易雙方的合法權(quán)益，有利于減少在進行經(jīng)濟交往中因為擔(dān)心對方的資信狀況而增加的交往成本。其次，基于當(dāng)事人不能從無效中獲利的法律原則考慮。如果公司在營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，仍然實施與清算活動無關(guān)的經(jīng)營活動，如果允許其主張之前簽訂的合同無效，就可能會出現(xiàn)企業(yè)從無效中獲利的情況。同時依據(jù)合同法的規(guī)定，合同無效必須是違反了第52條的規(guī)定，所以，企業(yè)在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后所簽訂的合同并不當(dāng)然無效，應(yīng)綜合考慮相關(guān)因素。

　　(三)企業(yè)超越營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的經(jīng)營范圍所定合同的效力問題

　　營業(yè)執(zhí)照包含了很多必須記載事項，其中經(jīng)營范圍是其中最重要的一項。我國營業(yè)執(zhí)照中記載的經(jīng)營范圍就如同企業(yè)法人具體有哪些權(quán)利。法人由于其各自的經(jīng)營方式和范圍不同，超出其經(jīng)營范圍而從事其他的交易活動即是違法行為。但是，為了保護交易秩序，我國法律規(guī)定，在法人超越經(jīng)營范圍的情況下，如果合同相對方為善意，則該合同仍然具有法律效力。最高法關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋第十條規(guī)定既是如此。

　　四、解決相關(guān)問題的思考

　　在理論上，大多數(shù)認為企業(yè)在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后主體資格并不消滅，但這時商主體的權(quán)利能力和行為能力受到限制。其主張企業(yè)在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后但未注銷之前其民事主體資格仍然存在，但民事權(quán)利能力受到限制。同時，如果認為企業(yè)法人的民事權(quán)利能力受到其經(jīng)營目的的限制，那幺企業(yè)法人超出其經(jīng)營范圍的行為即是又該怎幺處理呢?既然超出經(jīng)營范圍，其就在這超出的范圍內(nèi)無權(quán)利能力，就不是民事主體了，那幺所定合同肯定無效了。這也與修改的《合同法》及其司法解釋的精神相沖突。

　　傳統(tǒng)民法中的民事能力理論在解釋企業(yè)營業(yè)執(zhí)照被吊銷所產(chǎn)生的問題上顯得底氣不足，這也使得引入商法中商事能力理論成為必然。商事能力總起來說是商主體從事市場交易活動所具備的一種經(jīng)過國家行政機關(guān)認可的經(jīng)營能力 。商事能力可以分為商事權(quán)利能力和商事行為能力，商事權(quán)力的定義近乎民事權(quán)利能力，它是一種抽象意義上的權(quán)利能力，不同的商主體有著平等的商事權(quán)力能力。商事行為能力不同于商事權(quán)利能力，他不是所有商主體一律平等，不同的商主體的行為能力還是有大小之分的。

　　在商事登記制度上，我國實行強制登記制度，各類經(jīng)營者必須在實行核準(zhǔn)登記后才能取得主體資格，商事登記是為設(shè)立、變更、消滅商主體專門設(shè)計的，其是商主體取得商事權(quán)力的標(biāo)志。我國在設(shè)立商事登記制度的同時還規(guī)定了營業(yè)執(zhí)照制度，要求企業(yè)在設(shè)立登記時還要求必須為其頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，使得營業(yè)執(zhí)照成為了商事登記制度的核心。由于我國法律要求企業(yè)必須在其營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的經(jīng)營范圍內(nèi)從事商業(yè)活動，這就使得營業(yè)執(zhí)照上記載的經(jīng)營范圍等事項就是企業(yè)商事行為能力的具體體現(xiàn)，營業(yè)執(zhí)照的獲得就是企業(yè)商事行為能力取得的標(biāo)志。

　　商事行為能力理論體系的構(gòu)建，就可以將商事登記、營業(yè)執(zhí)照分別與商事權(quán)利能力、商事行為能力一一對應(yīng)起來。營業(yè)執(zhí)照是企業(yè)商事行為能力的標(biāo)志，營業(yè)執(zhí)照上記載的經(jīng)營范圍大小也就意味著企業(yè)商事行為能力的大小。商事行為能力從領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照開始，吊銷營業(yè)執(zhí)照時或因為其他原因企業(yè)向工商行政機關(guān)交回執(zhí)照時終止。

　　通過引入商事能力理論，可以解決我國當(dāng)前商事登記制度下的諸多問題。不管是吊銷營業(yè)執(zhí)照后主體資格的存續(xù)問題，吊銷營業(yè)執(zhí)照后由企業(yè)訴訟地位問題，吊銷營業(yè)執(zhí)照后企業(yè)簽訂的經(jīng)營合同的效力問題，以及企業(yè)超越經(jīng)營范圍所定合同的效力問題，引入商事能力理論都能將這一問題一一突破。

　　運用商事能力制度，我們可以看到個人或組織在依照相關(guān)法律規(guī)范進行商事登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照成為商事主體，這是獲得商事權(quán)利能力的過程，在登記和營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動，這是獲得商事行為能力的過程。注銷或因為其他原因而解散是商主體喪失商事權(quán)利能力的原因，此時其主體資格也消滅。當(dāng)企業(yè)因相關(guān)原因被吊銷營業(yè)執(zhí)照時其喪失商事行為能力，此時其主體資格仍然存續(xù)。

　　商事能力理論體系的構(gòu)建，就可以將商事登記、營業(yè)執(zhí)照分別與商事權(quán)利能力、商事行為能力一一對應(yīng)起來。商事能力的制度解決了企業(yè)在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后注銷之前其主體資格是否存續(xù)的問題。按照商事能力制度的精神，吊銷營業(yè)執(zhí)照只是其喪失商事行為能力，只是意味其不能從事經(jīng)營范圍內(nèi)的營業(yè)活動。營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的經(jīng)營范圍與商事行為能力掛鉤，企業(yè)在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后簽訂的合同等各方面的問題都得到了解決。總之，商事能力理論的構(gòu)建，能在理論上和實踐上解決我國營業(yè)執(zhí)照制度下的相關(guān)問題。

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