摘要：在工程施工中，將部分工程或者勞務(wù)分包給不具備用工主體資格的組織或者個(gè)人的現(xiàn)象普遍存在，這種做法雖然能給總包方節(jié)省費(fèi)用，但也給總包方帶來(lái)諸多的法律風(fēng)險(xiǎn)，本文從單個(gè)案例入手，剖析了該做法的法律風(fēng)險(xiǎn)及規(guī)避措施。
　　關(guān)鍵詞：分包，資質(zhì)，合同，風(fēng)險(xiǎn)
　　正文：
　　一、案例介紹
　　2006年3月，A公司下屬項(xiàng)目部將部分胸墻拆除工作分包給自然人B，B召集同村村民C、D共同進(jìn)行胸墻拆除工作。在工作過(guò)程中，D因膨脹劑噴射眼部，致使眼睛受傷嚴(yán)重，經(jīng)住院治療6個(gè)月后出院。
　　2006年9月21日，D向勞動(dòng)和社會(huì)保障局申請(qǐng)工傷認(rèn)定，2006年11月6日，勞動(dòng)和社會(huì)保障局下發(fā)“工傷認(rèn)定中止通知書(shū)”，以D未提供與A公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系的證據(jù)為由中止其工傷認(rèn)定，待勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)對(duì)雙方是否存在勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行確定后再進(jìn)行工傷認(rèn)定。
　　2007年1月5日，D向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，請(qǐng)求確認(rèn)其與A公司之間存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。2007年3月5日，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委做出裁決，以《關(guān)于確定勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部【2005】12號(hào)）第四條“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。”為由，裁決確認(rèn)A公司同D之間存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。
　　2007年3月20日，A公司向法院提起訴訟，請(qǐng)求法院確認(rèn)D與A公司之間不存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。理由有三：1、A公司與B之間簽訂的胸墻拆除合同系勞務(wù)分包合同，不是工程分包合同，勞務(wù)分包合同不需要分包方具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，B系合格的勞務(wù)分包商。2、勞社部【2005】12號(hào)文規(guī)定建筑施工單位將工程（業(yè)務(wù)）發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，對(duì)該組織或者自然人招用的勞動(dòng)者，由建筑單位承擔(dān)用工主體責(zé)任。B系具備相應(yīng)認(rèn)知能力的完全民事責(zé)任能力人，其具備用工主體資格。A公司不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。3、退一步講，即使法院認(rèn)為B不具備用工主體資格，根據(jù)勞社部【2005】12號(hào)文的規(guī)定，A公司也僅承擔(dān)用工主體責(zé)任，而不應(yīng)直接認(rèn)定A公司同D之間存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。
　　2007年11月26日，人民法院做出一審判決，判決A公司同D之間不存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。
　　D對(duì)一審判決不服，向中級(jí)人民法院提起上訴，中級(jí)人民法院維持了一審判決。
　　D又向省高級(jí)人民法院提起申訴，省高級(jí)人民法院未予受理。
　　二、案件分析
　　A公司在本案中的做法違反了國(guó)家相關(guān)的法律規(guī)定，《合同法》第二百七十二條規(guī)定“禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。”《建筑法》第二十九條規(guī)定“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。”《建筑法》第六十五條規(guī)定“單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的，責(zé)令改正，處以罰款。”A公司將部分胸墻拆除工作分包給自然人B，自然人B沒(méi)有營(yíng)業(yè)執(zhí)照，沒(méi)有用工資格，更沒(méi)有資質(zhì)條件。A公司做法違法，理應(yīng)受罰。
　　在本案中，A公司雖然最終勝訴，但勝訴原因卻是一審主審法官不了解分包合同，不懂得無(wú)論是工程分包合同還是勞務(wù)分包合同，法律都要求分包單位必須具備相應(yīng)的資質(zhì)。
　　如果分包方不具備相應(yīng)資質(zhì)，其就沒(méi)有簽訂分包合同的資格，其簽訂的分包合同是無(wú)效合同。發(fā)包單位要對(duì)其招用的勞務(wù)人員承擔(dān)用工主體責(zé)任。
　　到百度上搜索一下就能知道，將工程或勞務(wù)分包給不具備用工主體資格的組織或個(gè)人的現(xiàn)象大量存在。不具備用工主體資格的組織或個(gè)人招用的勞務(wù)人員起訴發(fā)包單位且仲裁、法院認(rèn)定發(fā)包單位與勞務(wù)人員存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的現(xiàn)象也大量存在。
　　三、將工程或勞務(wù)分包給不具備用工主體資格的組織或個(gè)人的法律風(fēng)險(xiǎn)。
　　1、分包合同無(wú)效。《民法通則》、《合同法》、《建筑法》規(guī)定簽訂合同的雙方必須具備相應(yīng)的資格，分包單位必須具備相應(yīng)的資質(zhì)。不具備用工主體資格的組織或個(gè)人沒(méi)有任何資質(zhì)，其簽訂的分包合同屬于無(wú)效合同。
　　2、質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)。分包之后，總包單位的質(zhì)量責(zé)任沒(méi)有絲毫減少，而不具備用工主體資格的組織或個(gè)人的實(shí)力較弱，管理體系、質(zhì)量意識(shí)、企業(yè)榮譽(yù)感都無(wú)法與正規(guī)企業(yè)相提并論。所以，將工程或勞務(wù)分包給不具備用工主體資格的組織或個(gè)人對(duì)質(zhì)量無(wú)疑會(huì)有負(fù)面影響。如果發(fā)生分包質(zhì)量問(wèn)題，總包單位要向建設(shè)單位承擔(dān)違約賠償責(zé)任。且承擔(dān)違約賠償責(zé)任后，總包單位也很難從不具備用工主體資格的組織或個(gè)人那里得到實(shí)質(zhì)性的補(bǔ)償。
　　3、用工風(fēng)險(xiǎn)：建筑施工企業(yè)將工程分包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。也就是說(shuō)，無(wú)資質(zhì)分包商(尤其是個(gè)體承包商)所聘用的員工，涉及勞動(dòng)合同糾紛、工傷或其他意外事件，由承包企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。無(wú)資質(zhì)分包商沒(méi)有資質(zhì)，不怕行政處罰，在勞動(dòng)合同及用工方面，極少能達(dá)到勞動(dòng)法規(guī)定的最低要求。無(wú)資質(zhì)分包商的民工發(fā)生工傷意外事件時(shí)，承包企業(yè)幾乎無(wú)一例外要承擔(dān)責(zé)任。
　　4、處罰風(fēng)險(xiǎn)：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件使用法律問(wèn)題的解釋》第四條規(guī)定“承包人違法分包的，人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定，承包單位違法分包時(shí)，政府可以“責(zé)令改正，沒(méi)收非法所得，并處工程合同價(jià)款0.5%以上1%以下的罰款，可以責(zé)令停止整頓，降低資質(zhì)等級(jí)，情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書(shū)”。
　　四、規(guī)避措施
　　1、嚴(yán)格執(zhí)行法律規(guī)定，禁止將工程或勞務(wù)分包給無(wú)資質(zhì)的單位或者個(gè)人。簽訂分包合同時(shí)，一定要嚴(yán)格審查分包單位的“三證”（即營(yíng)業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書(shū)、安全生產(chǎn)許可證），對(duì)于沒(méi)有三證或者雖有但過(guò)有效期的，一律不準(zhǔn)簽訂分包合同。
　　2、督促分包單位與農(nóng)民工簽訂勞動(dòng)合同，繳納必要的社會(huì)保險(xiǎn)。分包單位同農(nóng)民工簽訂勞動(dòng)合同即在他們之間產(chǎn)生勞動(dòng)關(guān)系，分包單位要為農(nóng)民工繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)；若農(nóng)民工在工作中受傷，則可依《工傷保險(xiǎn)條例》獲得補(bǔ)償和救助。
　　3、強(qiáng)制要求分包單位為農(nóng)民工購(gòu)買人身意外傷害保險(xiǎn)。若分包單位不是正規(guī)單位，不能為農(nóng)民工購(gòu)買工傷保險(xiǎn)，則可強(qiáng)制要求分包單位為農(nóng)民工購(gòu)買人身意外傷害保險(xiǎn)，這樣，即使農(nóng)民工在工作中受傷后不能依《工傷保險(xiǎn)條例》獲得賠償和救助，也可依意外傷害保險(xiǎn)合同獲得賠償和救助。
　　4、督促分包單位按照國(guó)家及地方政府的要求，及時(shí)、足額支付各工種人員的工資，必須將工資發(fā)放到工人手中，不得直接發(fā)給承包班組長(zhǎng)，并留有原始憑證。
　　上述措施雖然會(huì)發(fā)生一些費(fèi)用，但是與違法用工的風(fēng)險(xiǎn)相比較，還是合算的；而且繳納保險(xiǎn)，萬(wàn)一發(fā)生工傷或其他意外，企業(yè)也可以減少損失。